Notas sobre arbitraje marítimo en Londres – ¿Es el arbitraje realmente confidencial?

Que el arbitraje es confidencial es uno de los mantras más repetidos por aquellos que enumeran las ventajas del arbitraje frente a la litigación tradicional en los tribunales de justicia ordinarios.

Pero ¿es realmente confidencial el arbitraje? El punto de partida para dar respuesta a esta pregunta es acudir a los tres siguientes elementos:

  • ¿Han pactado algo al respecto las partes?
  • ¿Qué dicen las normas institucionales aplicables al caso?
  • ¿Qué dice la ley aplicable al caso?

 

¿Han pactado algo al respecto las partes?

El arbitraje es, como sabemos, un método alternativo de resolución de disputas. Las partes tienen pues libertad de pactar lo que consideren oportuno al respecto. Pueden pactar puntos tan diversos como el número de árbitros, el lugar en el que se llevará a cabo la vista arbitral, los plazos del procedimiento y el largo etcétera de aspectos sobre los que pueden disponer.

Uno de esos aspectos es la confidencialidad. Pueden pactar que el arbitraje sea confidencial, que no lo sea, que afecte a los documentos aportados en el arbitraje o que afecte al Laudo que vaya a dictarse en el mismo.

Si bien esta libertad existe, es un hecho fácilmente constatable que las partes rara vez la aprovechan y no acuerdan nada respecto de la confidencialidad.

En Derecho marítimo, de hecho, los contratos de fletamento apenas incluyen una línea que lee “Arb. London” o similar, y los contratos tipo de BIMCO, si bien regulan la aplicación de normas institucionales como las de la London Maritime Arbitrators Association (LMAA), nada dicen respecto de la confidencialidad.

Es un aspecto, por lo tanto, que las partes no suelen pactar.

 

¿Qué dicen las normas institucionales aplicables al caso?

El siguiente punto será pues acudir a esas normas institucionales para resolver si el arbitraje es o no confidencial.

En Londres, la London Court of International Arbitration (LCIA) incluye en sus normas una provisión expresa sobre la confidencialidad. Por lo tanto, si nuestro arbitraje está sujeto a las normas de la LCIA deberemos tener bien presente que el mismo es confidencial, si bien en los términos previstos por las mismas[i].

La otra gran asociación de arbitraje marítimo, la LMAA, guarda silencio en sus normas institucionales por lo que a la confidencialidad se refiere.

En este segundo punto la conclusión que podemos extraer es pues el tener que consultar las normas de la institución que eventualmente gobierne el arbitraje y resolver con ello si la cuestión está convenientemente regulada o si, por el contrario, tenemos que avanzar hacia resolver la tercera pregunta que a continuación abordamos.

 

¿Qué dice la ley aplicable al caso?

En disputas marítimas sujetas al Derecho inglés tendremos que observar qué dice la ley inglesa respecto de la confidencialidad. En caso de ser otra la ley aplicable, sin duda tendremos que ver qué dice esa otra ley.

En Derecho inglés el punto de partida es remitirnos al Arbitration Act 1996. Dicho instrumento legislativo nada dice respecto a si el arbitraje es o no confidencial. Por lo tanto, el punto de partida es que la concepción generalizada de que al arbitraje sí es confidencial, podría estar mal concebida.

Pero resulta que en Derecho inglés también tenemos que aplicar el Common Law. Y bajo el mismo, sí existe la provisión legal de que en arbitraje existe un principio implícito por el cual el arbitraje sí que se considera confidencial. Pero no es un principio absoluto, como veremos.

Bajo el Common Law la confidencialidad arbitral se aborda desde varias perspectivas distintas: la confidencialidad de la vista arbitral, la confidencialidad del Laudo arbitral y la confidencialidad de los documentos y alegaciones usadas en el arbitraje.

 

3.a. La confidencialidad de la vista arbitral

Este primer punto sea quizás el menos conflictivo de todos. Y quizás es de hecho del que deriva la confusa asunción general de que los arbitrajes son confidenciales. Y es una cosa es la privacidad, la no publicidad, de la vista arbitral y otra bien distinta la confidencialidad del arbitraje.

Efectivamente a nadie escapa y es una concepción general aceptada que si bien la norma general en un juicio es que las vistas son públicas y cualquiera puede entrar a ellas, en el arbitraje las vistas son privadas y solo las partes interesadas pueden acceder a ellas.

Existe muy poca jurisprudencia al respecto en Inglaterra quizás precisamente por esa aceptación general de que la vista no va a tener carácter público, sino privado y es fácil por tanto resolver que las vistas arbitrales son privadas y no públicas.

 

3.b. La confidencialidad del Laudo arbitral

Ya en 1880, en Russel v Russell[ii], Sir George Jessel MR dijo “como principio general, una persona accede a este tipo de contratos [con clausula arbitral, se entiende] con el expreso propósito de esconder sus conflictos de los ojos del público en general y para evitar discutir sobre ellos en público”.

Ese principio inicial, digamos, inspirador, se ha consolidado a lo largo del tiempo hasta llegar a los dos casos que hoy gobiernan la cuestión de si un Laudo arbitral es confidencial en Derecho inglés.

El primero de ellos es Hassneh Insurance v. Mew[iii]. En este caso, si bien se confirmó el principio por el que el Laudo arbitral sí es confidencial, se establecieron una serie de excepciones que permitirían hacer uso público del Laudo en cuestión.

Así, el Juez Colman J decidió que el Laudo sí podía hacerse público, y por lo tanto no quedar sujeto al principio general de confidencialidad, si hacerlo era “razonablemente necesario” para una de las partes del arbitraje frente a un tercero ajeno al mismo para defender o iniciar una acción legal contra ese tercero.

El Juez aclaró que, si bien dicha excepción aplicaba al Laudo, no era extensible automáticamente a las alegaciones presentadas por las partes, documentos aportados, declaraciones testificales, etc. usadas precisamente para que el tribunal arbitral pudiera dictar el Laudo.

El segundo es Ali Shipping v Shipyard Trogir[iv], en el que se ampliaron las excepciones a la regla general a motivos como el propio acuerdo que al respecto pudieran alcanzar las partes, el visto bueno que pudiera dar un Juzgado al respecto, la lógica razonable aplicable al legítimo derecho que una de las partes tenga de defender sus derechos o intereses o cuando los intereses generales de justicia o interés público así lo hagan recomendable.

 

3.c. La confidencialidad de alegaciones y documentos

En Derecho inglés si alegaciones y documentos son confidenciales no ha sido resuelto de forma pacífica. Deberemos pues tener cautela y aplicar estos mismos principios a cada documento en concreto que interese usar fuera del arbitraje.

El punto de partida es Dolling-Baker v Merrett[v], en el que el Court of Appeal impidió a una de las partes hacer públicos en un juicio una serie de documentos usados en un procedimiento arbitral. En este caso, los documentos en cuestión eran las transcripciones de lo dicho en la vista arbitral como prueba para que el Tribunal pudiera dictar el Laudo. Documentos, sin duda, que podrían considerarse el listón más alto a nivel de confidencialidad.

El Juez Parker LJ puntualizó que, en todo caso, cada documento que se pretenda hacer público deberá ser considerado de forma individual y que si razonablemente es necesario para que una de las partes fundamente una acción legal fuera del arbitraje, puede perfectamente concederse su publicidad.

El Juez Colman, en el caso ya referido de Hassneh Insurance v. Mew puntualizó que la excepción a la confidencialidad o no del Laudo arbitral no era aplicable a los documentos y alegaciones del arbitraje, las cuales considera que solo pueden hacerse públicas si media una autorización judicial al respecto.

Si un documento que haya sido usado en un procedimiento arbitral puede hacerse o no público dependerá pues del caso concreto.

 

Conclusiones

La conclusión que podemos extraer respecto de si el arbitraje es realmente confidencial en Derecho inglés es la siguiente:

  • Las partes son libres de pactar el grado de confidencialidad de su arbitraje;
  • Las partes son libres de escoger normas institucionales que resuelvan la cuestión de la confidencialidad arbitral;
  • La LCIA regula la confidencialidad, la LMAA no lo hace;
  • En Derecho inglés no existe una previsión legal expresa que otorgue carácter confidencial a un arbitraje:
  • En Derecho inglés existe un principio implícito del Common Law que sí establece la confidencialidad del arbitraje;
  • Este principio implícito tiene las siguientes excepciones:
    • Cuando las partes pactan levantar la confidencialidad
    • Cuando un Juez ordena levantar la confidencialidad
    • Cuando una de las partes necesita hacer público el Laudo para hacer valer sus derechos frente a un tercero.

 

Dr. Miquel Roca
LMA Legal
www.lmalegal.co.uk
Twitter: @Miquel_ro
Twitter: @LMALegalUK

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[i] Véase el artículo 30 de sus normas institucionales.

[ii] Russell v Russell (1880) 14 Ch D 471

[iii] [1993] 2 Lloyd’s Rep 243.

[iv] [1998] 2 All ER 136

[v] [1991] 2 All ER 891.